[앞의 글: 의료행위와 요양급여의 의미 = 서로 다름]
의료법과 국민건강보험법은 모두 의료 현장에 적용되는 법률입니다. 그런데 [앞의 글]에서 의료법상 ‘의료행위’와 국민건강보험법상 ‘의료급여’의 의미가 서로 일치하지 않는다는 사실을 확인했습니다. 즉, 의료행위와 의료급여의 의미가 서로 다르기 때문에, 의료법과 국민건강보험법이 적용되는 모양도 다릅니다.
의료법: 무면허 의료행위 금지
의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없습니다.(의료법 제27조 제1항 본문) 즉, 의료행위는 ‘면허 받은 사람’이 ‘면허 받은 행위’만을 할 수 있다는 것으로 ‘인적 제한’과 ‘행위적 제한’을 모두 받습니다.1
따라서, 무면허 의료행위는 ‘의료인이 아닌 자가 의료행위를 한 경우’와 ‘의료인인 자가 면허의 범위를 벗어나서 의료행위를 한 경우’로 나눌 수 있습니다.
[사례] 의료인이 아닌 자의 무면허 의료행위①:
반영구 화장(눈썹 문신)이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 본 사례(청주지방법원 2023. 8. 30. 선고 2022노1306 판결)
최근 청주지방법원2에서 ‘반영구 화장'(이른바 ‘눈썹 문신’)이 의료행위에 해당하지 않으므로 의료인이 아닌 자가 하더라도 위법하지 않다고 본 판결이 선고되었습니다. 이는 기존에 법원이 ‘문신’을 ‘의료인이 하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’에 해당하므로 면허 받은 의료인만 할 수 있는 ‘의료행위’에 해당한다고 보아온 것과 다른 입장입니다.
청주지방법원은 비 의료인에 의한 반영구 화장이 의료법 위반이 아니라고 판단한 근거로서 다음과 같은 이유를 들었습니다.
- ‘의료행위’의 개념은 시대에 따라 달라질 수 있다.
- ‘반영구 화장’은 건강 목적이 아닌 아름다움을 표현하기 위한 시술이다.
- 유럽, 미국, 중국, 싱가포르 등에서는 시술자가 의사와 연계하거나 또는 단독으로 반영구 화장을 할 수 있도록 허용하고 있다.
- 우리나라에서도 반영구 화장은 남녀노소를 불문하고 일반화 되었는데, 2017년 기준으로 업계 종사자가 100,000명에 이른다.
- 전통적인 ‘문신’과 달리, 반영구 화장은 피부 0.08~0.15mm 깊이(표피층 하부와 진피 상부층 사이)에 색소를 주입하여 그 효과가 6개월 ~ 5년 정도만 지속되는데, 이는 피부 1~2mm 깊이(진피층 아래)에 색소를 주입하여 영구적인 효과를 가지는 전통적 ‘문신’과 다르다.
- 반영구 화장은 피부 감염을 초래할 수 있지만, 현대기술과 도구의 발달로 의료인이 아닌 일반인도 감염을 예방할 수 있다.
- 반영구 화장은 감염 예방을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현이 가능한 기술이 요구되고, 소비자 입장에서도 ‘의료 전문성’이 아닌 ‘미적 관점에서의 결과물, 전문성’을 고려하며 병원이 아닌 반영구 화장 전문가를 찾아 시술을 받고 있다.
[사례] 의료인이 아닌 자의 무면허 의료행위②:
반영구 화장(눈썹 문신)이 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례(서울중앙지방법원 2023. 4. 4.자 2023고정198 등)
다수의 판례는 ‘반영구 화장’도 ‘문신’과 같이 기계에 색소를 넣은 후 기계로 상처를 내면서 색소를 주입하는 방법으로 이루어지기 때문에 신체에 대한 침습을 수반하고, 이는 출혈과 세균감염 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다는 이유로 비 의료인에 의한 반영구 화장은 의료법 제27조 제1항에 위반된다고 판단하고 있습니다.
[사례] 의료인이 아닌 자의 무면허 의료행위③:
레이저 제모가 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례(울산지방법원 2023. 4. 20. 선고 2022고단4120 판결)
울산지방법원3은 피부관리점 원장이 레이저 기계를 이용해 멜라닌 색소를 태우는 시술을 한 사안에서, 이는 비 의료인이 의료행위를 한 경우에 해당하여 의료법 제27조 제1항에 위반된다고 판단했습니다.
[사례] 면허 범위를 벗어난 무면허 의료행위①:
치과위생사가 치과의사의 지도와 감독 하에 충치치료(에칭, 본딩)를 한 경우(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결)
치과위생사는 치과의사의 지도에 따라서 치 및 구강질환의 예방과 위생 관리 등 업무를 할 수 있는 면허입니다.(의료기사 등에 관한 법률 제2조 제2항 제6호)4 그런데 치과의사의 지도와 감독으로 치과위생사가 충치 치료 과정에서 ‘에칭’과 ‘본딩’을 한 것이 면허 범위를 벗어난 것인지 문제가 되었습니다.
치과에서 이루어지는 ‘에칭’과 ‘본딩’은 산 성분의 치아부식제를 도포하여서 치아의 법랑질이나 상아질을 부식시키는 과정입니다. 에칭과 본딩은 충치 치료(복합레진 충전 치료)는 물론이고 충치 예방(치면열구전색술, 이른바 ‘실런트’)에서도 이루어집니다.
충치 예방을 위한 에칭과 본딩은 주로 치아의 가장 바깥쪽에 있는 ‘법랑질’에서 이루어집니다. 반면에 충치 치료를 위한 에칭과 본딩은 법랑질의 안쪽에 있는 상아질까지 노출되는 경우가 있습니다. 무기질의 함량이 높아 아주 단단한 ‘법랑질’과 달리 상대적으로 무기질 비율이 낮은 ‘상아질’은 손상이나 감염에 취약합니다.
위와 같은 사정을 고려하여서, 대법원은 치과위생사가 ‘충치 예방을 위한 에칭과 본딩’을 하는 것은 가능하지만 ‘충치 치료를 위한 에칭과 본딩’을 하는 것은 면허된 범위를 벗어난 것이라고 판단했습니다. 또한, 위 판단은 치과의사의 지도와 감독이 있었다고 하더라도 마찬가지라고 하였습니다.
[사례] 면허 범위를 벗어난 무면허 의료행위②:
호스피스 병원 간호사가 사망진단서를 작성・발급한 경우(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결)
간호사는 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 ‘진료의 보조’를 업무로 합니다.(의료법 제2조 제2항 제5호 나목) 다만, 진료의 보조행위를 하는 경우 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도나 감독을 하여야 하는 것은 아니고, 의사 등의 주도로 의료행위를 실시하면서 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시나 위임할 수 있습니다.(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조)
환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유족들에게 사망진단서를 작성・발급하는 행위는 ‘사체검안’을 구성하는 일련의 행위에 해당합니다. 그런데 의사가 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회하여 환자의 사망의 징후를 직접 확인하지 않았다면, 설사 간호사와 의사가 전화통화를 하였고 의사가 퇴근 전에 진료일지에 미리 사망원인을 기재5하여 둔 것을 보고 간호사가 사망진단서를 작성하였다고 하더라도 의료법에 위반됩니다.
즉, 의사의 책임하에 이루어져야 하는 의료행위인 사체검안을 간호사가 한 것이어서 의료법 제27조 제1항에 위반됩니다.
[사례] 면허 범위를 벗어난 무면허 의료행위③:
한의사가 초음파 진단기기를 이용하여 진료행위를 한 경우(대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 판결)
한의사가 ‘초음파 진단기기’를 이용하여 질병을 진단한 경우에, 이러한 행위가 한의사의 면허상 허용되는 의료행위인지가 문제되었습니다.
대법원은 전원합의체 판결으로 기존 판례를 변경하고 한의사도 초음파 진단기기를 이용하여 진료행위를 할 수 있다고 판단했습니다.
- 의료행위가 타인의 생명이나 신체를 위협할 수 있기 때문에 ‘면허’로서 엄격하게 제한하는 것입니다.
- 재판장 김성식
- 재판장 노서영
- 구체적으로는 교정용 호선의 장착과 제거, 불소 바르기, 보건기관 또는 의료기관에서 수행하는 구내 진단용 방사선 촬영, 임시 충전, 임시 부착물의 장착, 부착물의 제거, 치석 등 침착물의 제거, 치아 본뜨기, 그 밖에 치아 및 구강질환의 예방과 위생 관리 등에 관한 업무를 할 수 있습니다.(의료기사 등에 관한 법률 시행령 [별표1] 참조)
- 이 사례는 금방 사망할 것으로 예상되는 중증 환자들이 입원하는 ‘호스피스 병원’에서 발생한 것이어서, 의사가 퇴근 전에 사망원인을 미리 기재하여 둔 것으로 보입니다.