“고의”란?
고의가 인정되기 위해서는 상황에 대한 인식과 결과에 대한 의도가 있어야 한다.
예를 들어서 길을 걷다가 다른 사람과 부딪혔다고 해보자. 길에 다른 사람이 있어서 걷다보면 부딪힐 수 있다는 상황에 대한 인식과 부딪치겠다는 의도가 있었다면 고의로 부딪친게 된다.
만약 길에 다른 사람이 있다는 상황을 몰랐다면(인식 없음) 고의가 아니다. 그리고 만약 다른 사람이 있다는 사실은 알았더라도, 부딪힐 수 있다는 상황을 인식하지 못하였다면(인식 없음) 고의가 아니다.
또한, 상황에 대한 인식이 있었더라도 부딪치겠다는 생각이 없었다면(의도 없음) 역시 고의가 아니게 된다.
[참고] 미필적 고의
미필적 고의는 상황에 대한 인식은 있지만 결과에 대한 의도는 없는 경우에 문제된다.
결과에 대한 의도는 없으나 상황을 인식하고 결과가 발생할 수 있다는 사실을 알았음에도 결과를 회피하지 않은 경우에 미필적 고의가 인정될 수 있다.
참고로, 법원은 형사사건에 관하여서 “범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야” 미필적 고의가 인정된다고 보고 있다.
“의사결정”이란?
의사결정(意思決定, decision making)이란 생각을 명확히 정한다는 의미이다. 생각을 명확히 정한다는 것은, 일반적으로 여러 선택지(대안) 중에서 하나를 고르는 일을 말한다.
의사결정을 하기 위해서는 정신적인 능력이 필요하다. 의사결정이란 여러가지 선택지 중에서 하나를 고르는 일이고, 의사결정을 하기 위해서는 여러가지 선택지를 인식하고 그 중 하나를 선택할 수 있어야 하기 때문이다. 의사결정을 할 수 있는 정신능력을 갖춘 경우에 의사결정능력이 있다고 하며, 의사능력이 있다고 표현하기도 한다.
[참고(1)] 민사법에서 의사능력
민법상 의사능력이란 자신이 하는 법률행위가 가지는 법류적인 의미와 그로 인하여 발생할 수 있는 결과를 이해하고 판단할 수 있는 정신적인 능력을 말한다.
관련하여서 대법원은, “의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는바, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다고 보아야 하고, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다.”라고 판단한 바 있다.1
[참고(2)] 형사법에서 의사능력
형사법상 의사능력이란 (범죄)행위2에 대한 처벌의 여부나 감경에 영향을 미친다. 형사법적으로 의사능력이 없다면 (범죄)행위를 하였더라도 처벌을 하지 않거나 줄여준다는 의미이다.
의사결정을 할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않고, 의사결정을 할 능력이 부족(미약)한 자의 행위는 처벌이 감경3된다.(형법 제10조 제1항, 제2항)
또한, 14세 이하인 경우에는 형사책임능력이 없다고 보고 처벌하지 않으며,(형법 제9조) 15세 이상 18세 미만인 경우에는 사형 또는 무기형에 처할 경우 15년의 유기징역으로 감경한다.(소년법 제59조)
“자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태”란?
자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태는 결국 고의가 없는 상태를 뜻한다.
자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태는 여러가지 선택지를 인식할 수 없거나 그 중 하나를 선택(의도)할 수 있는 정신능력이 없는 상태를 의미하고, 이는 고의가 없다는 뜻이 된다.